La Campaña Global considera que la debida diligencia en derechos humanos es un mecanismo preventivo, necesario pero no suficiente para la adecuada protección de los derechos humanos de las personas y comunidades frente a las actividades de las empresas transnacionales.
La diligencia debida en derechos humanos se ha convertido en un elemento central en el debate actual sobre cómo actuar frente a las violaciones de derechos humanos cometidas por corporaciones transnacionales. A pesar de su actualidad y relevancia, no existen pruebas fehacientes todavía de la capacidad de este mecanismo para reducir de manera efectiva el creciente impacto de la actividad de estos actores transnacionales y sus cadenas globales de valor sobre los derechos humanos, al contrario las violaciones siguen ocurriendo sin respuestas efectivas.
La diligencia debida es un mecanismo que encuentra su origen en el ámbito del análisis del riesgo financiero empresarial, integrado en el funcionamiento interno de la empresa y basado en una obligación de medios, establece un camino, pero no un resultado. La diligencia en materia financiera integra una serie de pasos que se han mimetizado para aplicarse a la prevención de los riesgos de violar derechos humanos y dañar el ambiente. Las empresas que aplican mecanismos de diligencia de manera habitual para valorar las posibles pérdidas económicas (o sea riesgos para la empresa) ahora se ven alentadas a utilizar esos mecanismos para valorar los riesgos – que ellas causan -, en el seno de las matrices o de sus filiales, de producir condiciones de trabajo indignas, incluso la esclavitud moderna, crímenes ambientales y otros acontecimientos que impactan en la vida humana y de la naturaleza y que desde la Campaña denominamos “crímenes corporativos”.
El primer autor de la traslación de la diligencia debida empresarial al ámbito de los derechos humanos fue John Ruggie, anterior Representante Especial del Secretario General de la ONU sobre la cuestión de Empresas y Derechos Humanos. Los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos centraron el Segundo Pilar en establecer lineamientos de conducta que las empresas deberían seguir. En palabras de Ruggie, se eligió el mecanismo de diligencia debida porque era conocido por las corporaciones y no les iba a resultar extraño. Ya antes de los Principios Rectores, normas como la de California relativa a la transparencia en las cadenas de suministro había adoptado una parte de los mecanismos de diligencia (la revelación de información) con resultados poco positivos. La norma no solo fue poco útil para conocer el comportamiento empresarial contrario a los derechos humanos sino que también permitió que algunas empresas evitaran ser declaradas culpables por las violaciones alegando el cumplimiento de sus disposiciones.
Otras normas posteriores, como la del Reino Unido sobre esclavitud moderna que también integraron mecanismos semejantes de presentación de informes no financieros no obtuvieron mejores resultados. Luego llegaron más leyes como la Child Labor Law de Holanda (aunque avanzan en la redacción de una nueva ley de debida diligencia), Alemania o Noruega, que además del reporting integraron obligaciones de hacer por parte de las empresas.
En Francia, en 2017, se adoptó la ley sobre el deber de vigilancia de las empresas matrices y subcontratistas. Esta ley va más allá de la debida diligencia ya que además de las obligaciones de debida diligencia, que son simplemente obligaciones de poner en marcha procesos, incluye el deber de implementar efectivamente las medidas de prevención y evaluar su efectividad. Más importante aún, a través de esta ley, las empresas matrices y de subcontratación pueden ser consideradas responsables ante un tribunal francés por las actividades de sus subsidiarias, subcontratistas y proveedores en todo el mundo, y estar obligadas a reparar los daños y compensar a las personas afectadas.
A pesar de estos resultados poco expresivos, la Unión Europea se ha enfocado en regular la “gobernanza empresarial sostenible” utilizando como pilar la diligencia debida. Un vistazo a la encuesta lanzada en el proceso de elaboración de la futura directiva no deja lugar a dudas del apoyo existente entre organizaciones no gubernamentales, pero la mayoría pide que se incluyan mecanismos de responsabilidad así como disposiciones para mejorar el acceso a la justicia. Incluso algunas empresas e inversores han mostrado su apoyo a esta iniciativa o algunas leyes nacionales en Europa, pero gran parte de este llamado apoyo empresarial puede revelarse como una estrategia para garantizar que las nuevas leyes sean débiles y carezcan de obligaciones significativas. En general, se necesita más debate en Europa sobre las limitaciones de la debida diligencia.
La semana pasada fue publicada el primer borrador de la directiva europea sobre debida diligencia. El proyecto tiene varias lagunas y cuestiones controvertidas. En general, la propuesta no mejora el acceso a la reparación de las víctimas, no aumenta sensiblemente la responsabilidad de las empresas ni es posible calificarla como una norma orientada a proteger los derechos humanos y el ambiente. Al contrario, es un texto asustado, redactado para proteger a las empresas frente a iniciativas más ambiciosas. En este sentido, preocupa en gran medida una frase del texto explicativo, que señala que la Directiva está orientada a prevenir y remover los obstáculos a la libre circulación de empresas y las distorsiones de la competencia, es decir, a la protección del mercado interior.
También inquieta una frase incluida en su preámbulo donde se afirma que “la Directiva no requiere a las empresas que garanticen en toda circunstancia que no ocurrirán efectos adversos o que los pararán” porque solo integra obligaciones de medios y no de resultado. De hecho, se abre la puerta a la continuación de la actividad empresarial aun se constata que la misma provoca un impacto negativo a los derechos humanos y al ambiente.
Por todo eso, es importante remarcar que la regulación de la debida diligencia no permite la reparación de las violaciones efectivamente cometidas sino que intenta que no lleguen a producirse a través de la introducción de mecanismos unilaterales de evaluación y orientación del comportamiento empresarial, que dependen en exclusiva de las propias corporaciones. En muchas ocasiones, las normas que regulan estos mecanismos utilizan términos como la “mitigación” del daño que no son compatibles con una óptica de derechos humanos.
También encontramos normas que no se cumplen adecuadamente por la falta de mecanismos eficaces de control que actúan como vías de escape para el comportamiento empresarial no dispuesto, siquiera, a intentar prevenir las violaciones. Otros fallos derivan de una mala delimitación del ámbito de aplicación o de una distribución de los límites de la vigilancia a lo largo de la cadena, que dejan fuera a los eslabones donde existen mayores riesgos. Asimismo, la diligencia debida puede ayudar a las empresas a eludir la responsabilidad de reparar alegando haber cumplido con la casilla de debida diligencia, dando también al juez el mandato de centrarse más en el proceso a realizar por la empresa, que en el daño producido a los Derechos sustantivos.
En el marco de iniciativas que buscan regular las actividades de las empresas transnacionales, como por ejemplo el Tratado Internacional de la ONU sobre Empresas Transnacionales y derechos humanos, la debida diligencia no debe ser un concepto central, sino una obligación auxiliar, ligada a la prevención y establecida como una obligación directa para las empresas transnacionales. Además, cualquier marco legal futuro, a nivel nacional, regional o internacional, debe establecer obligaciones de resultado para las empresas, fuertes mecanismos de aplicación y asegurar las consecuencias legales por incumplimiento (responsabilidad civil, penal y sanciones administrativas).
La centralidad que asume en el debate internacional el deber de prevenir los riesgos mediante un comportamiento diligente de las corporaciones tiende a debilitar o poner en un segundo plano la obligación de cumplimiento efectivo que las empresas y los Estados tienen en materia de Derechos Humanos.
La consagración de un deber que se agote en este nivel primario de la mera obligación de medios, y su segura expansión al campo de la normatividad de órganos especializados como el caso de la Organización Internacional del Trabajo, puede generar en el futuro inmediato una transformación del tipo de obligación y de control que es de esperar en las relaciones laborales. En concreto, muchos gobiernos, pertinazmente incumplidores de los derechos de los trabajadores, podrán tomar el camino fácil de liberarse de toda responsabilidad aduciendo que las empresas han atendido a la debida diligencia y que los mecanismos de Inspección de sus países así lo han verificado, eximiéndose empresas y gobiernos de responder, respetar y menos aún fomentar los Derechos Humanos.
Por todo lo anterior, la Campaña Global considera que el Binding Treaty debe integrar la diligencia debida para conseguir un nivel de juego similar para todos los Estados, universalizando así las medidas de protección. Sin embargo, estas medidas deben ser complementarias con el objetivo final del Tratado Vinculante, que no es otro que incluir en el derecho internacional obligaciones de respeto de los derechos humanos y del medio ambiente para las empresas transnacionales y mecanismos adecuados para asegurar el acceso a la justicia de las víctimas y sancionar eficazmente las violaciones y los crímenes corporativos.
Por fin, siguiendo las propuestas realizadas por la Campaña Global en la elaboración de un instrumento vinculante en la ONU, consideramos importante que toda futura iniciativa sobre debida diligencia :
- Amplíe su alcance y título más allá de la diligencia debida para abarcar todo el conjunto de obligaciones que los Estados deben imponer a las empresas transnacionales para garantizar la protección de los derechos humanos y el medio ambiente
- Abarque la responsabilidad jurídica empresarial a lo largo del conjunto de la cadena de valor de las empresas trasnacionales, incluyendo la responsabilidad solidaria con las entidades en dicha cadena.
- Incluya sanciones claras y regímenes de responsabilidad administrativa, civil y penal cuando las empresas transnacionales no acatan con su obligación de prevenir violaciones de derechos humanos y cuando violaciones ocurren de hecho tanto dentro de la UE como fuera de ella.
- Cubra todas las violaciones contra los derechos humanos y el ambiente. La debida diligencia, por otra parte, en ningún caso puede debilitar o sustituir la responsabilidad de las empresas en el acatamiento efectivo de los Derechos Humanos, colocando en su lugar una obligación que se agote en la mera prevención de las consecuencias dañosas.
- Garantice la primacía de los derechos humanos reafirmando la superioridad jerárquica de las normas de derechos humanos sobre los tratados de comercio e inversión, desarrollando obligaciones estatales específicas en este sentido como el rechazo de las cláusulas ISDS.
- Prevea obligaciones específicas para las ETNs y las instituciones financieras internacionales implicadas en las violaciones, separadas e independientes de las de los Estados.
- Incluya disposiciones para facilitar el acceso a la justicia, tales como la inversión de la carga de la prueba, la elección de la ley aplicable por los demandantes, mejor acceso a la información y fondos para los gastos legales de las personas afectadas.
- Establezca un órgano multipartito (Estado, sindicatos, organizaciones de derechos humanos y sociales) que se responsabilice de recibir denuncias de personas físicas, jurídicas y comunidades que han sido afectadas por la violación de sus derechos humanos y, por otro lado, acompañe los procesos de sanción administrativa, civil y penal.
- Posibilite a que las denuncias de comunidades y personas físicas y jurídicas relacionadas con la violación de derechos humanos cometidas por empresas transnacionales europeas, tanto dentro como fuera de la UE, podrán ser atendidas por los tribunales europeos correspondientes.
